Chihuahua, Chih.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) se ha pronunciado. En una decisión polémica y extremadamente dividida, seis integrantes del Pleno calificaron como constitucional la materia de la consulta popular propuesta por Andrés Manuel López Obrador (AMLO). Sin embargo, el futuro de ésta es incierto.
La Corte no tuvo una voz unificada. La mayoría ofreció razones discordantes para avalar la consulta y, más importante aún, hicieron una reformulación de la pregunta que genera más dudas que certezas.
A continuación, ofrecemos una reconstrucción crítica de la decisión de la Corte y reflexionamos sobre sus implicaciones.
El presidente ha sido el persistente promotor de la consulta popular. Con el argumento de la importancia de la participación ciudadana en los asuntos de la vida pública nacional, durante semanas AMLO se encargó de incitar a sus simpatizantes a recolectar firmas y así convocar, desde abajo, a este ejercicio previsto por la Constitución.
Después, ante el riesgo de no obtener el número de firmas requerido, la estrategia cambió. El último día del término permitido, el Presidente y su equipo legal optaron por convocar a la consulta desde arriba.
Así, en ejercicio de sus facultades constitucionales, envió al Senado la siguiente pregunta:
“¿Está de acuerdo o no con que las autoridades competentes, con apego a las leyes y procedimientos aplicables, investiguen, y en su caso sancionen, la presunta comisión de delitos por parte de los ex presidentes Carlos Salinas de Gortari, Ernesto Zedillo Ponce de León, Vicente Fox Quesada, Felipe Calderón Hinojosa y Enrique Peña Nieto antes, durante y después de sus respectivas gestiones?”.
Una vez recibida la pregunta, el Senado la envió a la Suprema Corte, a fin de que ésta cumpliera con su obligación constitucional de analizar “la constitucionalidad de la materia de la consulta”, así como con el deber legal de “revisar que la pregunta derive directamente de la materia de la consulta; no sea tendenciosa o contenga juicios de valor; emplee lenguaje neutro, sencillo y comprensible, y produzca una respuesta categórica en sentido positivo o negativo”.
El asunto fue turnado al ministro Luis María Aguilar, a quien le correspondió presentar el proyecto de resolución. En primer lugar, el ponente delimitó la materia de la consulta. Con base tanto en la exposición de motivos enviada por el presidente, como en la pregunta propuesta, el ministro Aguilar concluyó que la materia debía definirse de la siguiente forma: si las policías, fiscalías y poderes judiciales deben investigar y, si resulta fundada alguna causa, sancionar penalmente a los expresidentes Salinas, Zedillo, Fox, Calderón y Peña Nieto.
El proyecto analizó en seguida si ésta materia era constitucional o no. La respuesta del ponente fue negativa. Así, sostuvo que la consulta contravenía el artículo 35 de la Constitución, el cual señala que “no podrán ser objeto de consulta popular la restricción de los derechos humanos… ni las garantías para su protección”.
Específicamente, argumentó que la consulta restringía los siguientes derechos y garantías: i) el acceso a la justicia y a la obtención de medidas de reparación para las víctimas, ii) la presunción de inocencia y el debido proceso, iii) el adecuado funcionamiento de la función constitucional de procuración de justicia y, iv) el principio constitucional de igualdad.
El asunto se votó en el Pleno de la Corte el jueves 1º de octubre. Sólo cinco ministros compartieron la manera en que Aguilar definió la materia de la consulta y analizó su constitucionalidad. Seis integrantes, en cambio, se distanciaron del proyecto, aunque por distintas razones. Dicho de otra manera, las seis ministras y ministras que votaron en contra del proyecto de Aguilar “discreparon de sus discrepancias”.
En sus intervenciones expusieron argumentos tan variopintos como diversos. Se alegó, por ejemplo, que no todas las consultas son vinculantes (a pesar de lo que expresamente dice la Constitución). O que, por ejemplo, la política criminal del Estado debía tomar en cuenta los sentimiento de justicia de la ciudadanía para no perder su legitimidad. O que la materia de la consulta no tenía que ver con sanciones penales sino con responsabilidades administrativas (a pesar de que el texto de la pregunta mencionaba explícitamente la “presunta comisión de delitos”).
Así, el entendimiento de la materia de la consulta incluyó desde la amnistía y la búsqueda de la verdad, hasta las responsabilidades administrativas y las facultades discrecionales del Ejecutivo, pasando por la política criminal y el combate a la corrupción.
Hubo, pues, de chile, de dulce y de manteca. A pesar de las profundas divergencias en las razones, hubo una lógica común: los seis ministros coincidieron que la materia de la consulta era constitucional, ¡aunque algunos lo condicionaron a reconstruir la materia!
En algún momento pareció que el reto para estos ministros era, tal como lo sugirió el ministro Pardo, encontrar un consenso sobre la materia de la consulta.
Pero esto no sucedió. El presidente de la Corte optó por abrir la votación directamente sobre la constitucionalidad de la materia, sin generar un consenso previo sobre la misma. Así fue como se conformó la mayoría integrada por las y los ministros Esquivel, González, Gutiérrez, Pérez Dayán, Ríos Farjat y Zaldívar.
Luego de la votación el presidente de la Corte decretó un receso y anunció que el Pleno regresaría para analizar la legalidad de la pregunta.
Si el debate ya había generado muchas dudas para ese momento (¿cómo determinar si pregunta y materia eran congruentes si no existía un consenso sobre ésta última?), éstas fueron aún mayores cuando se reanudó la sesión.
El ministro presidente tomó la palabra y anunció que se había generado un consenso, fuera de la deliberación pública, en torno a la redacción de una nueva pregunta. Así, ocho ministros se pronunciaron a favor de consultar lo siguiente:
“¿Estás de acuerdo o no en que se lleven a cabo las acciones pertinentes, con apego al marco constitucional y legal, para emprender un proceso de esclarecimiento de las decisiones políticas tomadas en los años pasados por los actores políticos, encaminado a garantizar la justicia y los derechos de las probables víctimas?”
Las diferencias entre la pregunta original y la nueva propuesta son notorias. Cambian, por un lado, las acciones propuestas. Ya no se habla de “investigar y sancionar” sino de “llevar a cabo las acciones pertinentes”.
Cambia también la materia, pues su objeto ya no son los “delitos presuntamente cometidos”, sino el “esclarecimiento de decisiones políticas”.
Cambian además los sujetos, en tanto ya no se habla de los ex presidentes Salinas, Zedillo, Fox, Calderón y Peña Nieto, sino de “los actores políticos”.
Cambia igualmente la temporalidad, pues ya no se refiere a las acciones cometidas por los ex presidentes “antes, durante y después de sus respectivas gestiones”, sino de “los años pasados”.
Y cambia, por último, la finalidad de la consulta, pues en vez de consultar sobre posibles sanciones penales, se habla de “garantizar la justicia y los derechos de las probables víctimas”.
La Corte propuso así una pregunta radicalmente distinta, ambigua y vaga. Incluso resulta posible sostener que estamos frente a una “nueva consulta”, muy distinta a la impulsada por AMLO, y que presenta serios problemas jurídicos, prácticos y políticos.
A continuación mencionamos algunos.
El primer conjunto de problemas está relacionado con que, más allá del pronunciamiento de la Corte, caben dudas fundadas de si la nueva pregunta respeta los parámetros constitucionales y legales.
No sabemos, de entrada, cómo es que se llegó a esta nueva redacción, cuál es realmente la materia de esta consulta y, en consecuencia, si existe coincidencia entre materia y pregunta.
La Ley Federal de Consultas Populares (LFCP) es clara: la Corte debe “revisar que la pregunta derive directamente de la materia de la consulta”. Pero esto es imposible de saber, simple y sencillamente, porque la mayoría nunca se puso de acuerdo en cuál era la materia de la consulta.
El nuevo fraseo es problemático, además, porque la misma ley exige que las preguntas estén formuladas en un “lenguaje neutro, sencillo y comprensible” y que sea de “trascendencia nacional o regional”.
Y, como se ha visto, es tal la ambigüedad y vaguedad de la formulación que es muy complicado comprender a qué tipo de “acciones pertinentes” se refiere la consulta, qué implica precisamente un “proceso de esclarecimiento”, qué tipo de “decisiones políticas” están involucradas, quiénes son los “actores políticos”.
Más importante aún, no queda del todo claro que esta nueva formulación respeta la prohibición del artículo 35 de la Constitución, consistente en que no pueden restringirse, vía consulta popular, los derechos humanos y sus garantías.
Supongamos que una mayoría vota en contra de que “se lleven a cabo las acciones pertinentes” con la finalidad de “garantizar la justicia y los derechos humanos de las probables víctimas” y que además se alcanza el umbral de votación.
En ese escenario, puesto que la consulta es vinculatoria, entonces alguna o algunas autoridades estarían obligadas a no emprender dichas acciones.
Y, con ello, se restringía: i) el derecho de acceso a la justicia y la obtención de medidas de restauración y reparación para las víctimas y ii) las garantías necesarias para la protección de dichos derechos,  en la medida en que podría afectar la función constitucional de procuración de justicia.
El segundo conjunto de problemas se relaciona con los problemas de implementación que muy probablemente generará una consulta de este tipo.
Supongamos, ahora, que el resultado de la consulta es positivo, que se alcanza el umbral de votación (40%) y que, por tanto, la consulta es vinculante.
¿Cuáles serían, entonces, las “autoridades competentes” que tendrían la obligación de realizar las “acciones pertinentes”?  ¿Quién definirá, con precisión, en qué consisten dichas acciones? ¿Qué sucede si ninguna autoridad actúa a partir del mandato de la consulta?
¿Frente a quién podrían reclamarse posibles omisiones?
Los problemas de vaguedad y ambigüedad son tales que podría obligar a todo, o bien, podría obligar a nada. En ese sentido, existe un riesgo claro en que la consulta podría ser completamente irrelevante.
El tercer conjunto de problemas se remite al ámbito extrajurídico.
No deja de ser sorprendente las muy distintas lecturas políticas que ha tenido la decisión.
Algunos dicen que la resolución fue un triunfo de la voluntad presidencial. Otros, en cambio, señalan que el titular del Ejecutivo sufrió una de sus más grandes derrotas. Y, en posiciones más intermedias, hay quienes ven una estrategia salomónica de las y los ministros, quienes sólo cedieron parcialmente frente a los deseos presidenciales.
Pero más allá de estas distintas lecturas, parece que la decisión de la mayoría no necesariamente soluciona los conflictos políticos que busca pacificar.
Lo primero que habría que decir es que, con esta decisión, se afecta el sistema de pesos y contrapesos.
La Suprema Corte es tribunal constitucional, último intérprete de la Constitución, garante de los derechos fundamentales, pero también es árbitro de los conflictos políticos, que tiene que salvaguardar el equilibrio de poderes.
Frente a casos políticamente controvertidos, el papel de la Corte no es el de agradar, ni ser populares, sino el de fungir como un órgano que tenga la capacidad de hacer valer los límites que marca la Constitución, por más impopulares que sean. Y, en este sentido, parece evidente que esta decisión mueve el centro de gravedad hacia el Poder Ejecutivo.

Los dichos del Presidente en su conferencia de prensa mañanera, un día después de lo decidido, hablan por sí solos:
“La noticia importante es que por primera vez se va a llevar a cabo una consulta popular para saber si se inician procesos en contra de los ex presidentes de la República, esa fue la decisión de la Suprema Corte de Justicia, se aprobó, se cambio la pregunta pero ya se va a ir descifrando, porque es un poco genérica, vamos a decir, al final es si o no. Ya la gente la irá interpretando...
“Lo importante es que se resolvió que se consulte al pueblo, que se consulte a los mexicanos esa es la esencia de la democracia, los ministros se apegaron al espíritu del artículo 39 de la Constitución (el pueblo tiene  a todo momento el derecho de cambiar la forma de gobierno), esa es la verdadera democracia, no representativa, sino participativa…
“Fue un avance, por tantísimo lo de ayer. Y también que nadie se preocupe más de la cuenta, nuestro pueblo es inteligente, es un pueblo sabio, es un pueblo que sabe tomar decisiones y va a votar por lo que considere más importante para la nación, son ciudadanos de verdad, no ciudadanos imaginarios. Celebro que esto haya sucedido”.
La simpatía de los obradoristas con la decisión de la Corte es evidente, pues la realización de la consulta popular abre la posibilidad para que el Presidente (bajo el supuesto argumento de la austeridad y el ahorro de gastos innecesarios) se empeñe en querer realizar este ejercicio el día de la votaciones en 2021 y así este tema se empalme con las campañas electorales. Veamos por qué.
La Constitución establece que las consultas populares deben realizarse el primer domingo de agosto. Por su parte, la Ley Federal de Consulta Popular dice que las consultas se deben llevar a cabo el mismo día de las elecciones federales.
La contradicción es evidente pero la respuesta es clara: la Constitución prevalece sobre la ley.
A pesar de ello. el asunto será seguramente materia de controversia, y no está claro quien deberá decidir ¿El INE? ¿La Corte? ¿El tribunal electoral? ¿El Senado?.
Desde otra perspectiva no hay que olvidar que la organización de estos ejercicios democráticos cuesta dinero y mucho. Ayer, precisamente, uno de los nuevos consejeros del INE estimaba que es posible que el gasto para llevar a cabo la consulta oscile alrededor de los 8 mil millones de pesos, una cantidad nada despreciable considerando la preocupación de esta administración por recortar en cualquier rubro, independientemente de que sea en campos tan importantes para el desarrollo del país como la ciencia y la educación.
Habrá que decirlo claro: ¿Por qué gastar recursos humanos y económicos en algo redundante, cuando el Presidente pregona austeridad? ¿Qué certeza se tiene ahora de que la pregunta (ambigua) es de tal trascendencia nacional o regional como para organizar un proceso costoso a cargo del erario?
Si de verdad se quiere consultar a la ciudadanía y fomentar mejores formas de democracia, que no sea por medio de preguntas que poco abonan a la consolidación de un Estado democrático constitucional, que no sea a través de consultas que no son consultas.
En cualquier caso, hay algo seguro: la decisión de la Corte hará que tengamos que dedicar buena parte de las discusiones de los meses que vienen a este tema. Poco a poco se tendrá que contestar a las dudas que planteamos y a muchas más que seguramente surgirán en el camino.
La Suprema Corte ha hecho mal su trabajo y esto tendrá consecuencias.
Las confusiones e indeterminaciones que se abren con la decisión sobre la consulta de López Obrador, y la nueva pregunta definida por la Corte, generan nuevos conflictos y disputas sobre su interpretación y aplicación.
Parece, por tanto, que la decisión de la Corte quizá ayudó a evitar un choque inmediato entre el Ejecutivo y el Judicial, pero a mediano y largo plazo abre la puerta para que el conflicto político persista y escale.
Si es así, tal parecer que el único ganador sería otra vez el Presidente, más allá de que le hayan cambiado su pregunta.
*Publicado por El universal el 3 de octubre de 2020