Chihuahua, Chih.

Después de estar siguiendo con cierto detalle las circunstancias que rodean al nombramiento de el presbítero Javier Ávila, conocido como El Pato, como miembro del Consejo General de la Comisión Ejecutiva de Atención a Víctimas y su impugnación vía un proceso constitucional de amparo por parte del Lic. Rodolfo Leyva (situación que creo a estas alturas ya es de dominio público), me han surgido varías inquietudes en relación sobre todo a la defensa del sacerdote, y quiero hacer una reflexión sustentada exclusivamente en el ámbito jurídico constitucional.

El antecedente del caso es muy simple, Javier Ávila es nombrado por el Congreso del estado de Chihuahua, a propuesta en terna por el Ejecutivo estatal, como miembro del Consejo Ejecutivo de la Comisión de Atención a Víctimas, órgano desconcentrado de la Fiscalía General del estado (véase la Ley de Víctimas para la naturaleza del órgano y el nombramiento de sus miembros). Al nombramiento se opone un proceso constitucional de amparo, señalando como fundamento que Javier Ávila es ministro de culto y que con ello se violenta el Estado laico, ya que los ministros de culto no pueden ocupar cargos públicos a menos que se separen del ministerio.

De lo mediatización de lo anterior han surgido infinidad de posiciones, en pro y en contra del nombramiento del presbítero, sin embargo la mayoría de ellas, diríamos en términos discursivos, la corriente dominante, ha sido alrededor de si un ministro de culto en funciones puede ejercer al mismo tiempo un cargo en la función pública estatal, habiendo voces que han señalado que es necesario redefinir el término de Estado laico, que existe una confusión entre laicismo y laicidad e incluso el absurdo de que la ley ya está superada y por tanto es correcto no cumplirla.

Sin embargo, desde mi óptica, el planteamiento es mucho más simple, y su resolución dará una posición mucho más completa: ¿El nombramiento se apega a derecho? Discutir si la intervención de un ministro de culto en la función estatal violenta o no el Estado laico (la respuesta es sí pero no lo voy a discutir aquí) resulta parcial y fútil, porque el problema no es la separación iglesia-Estado, es si se cumple o no con la norma, ya que permitir un nombramiento que violente la norma entonces se desconoce y pasa por alto al Estado constitucional democrático de Derecho, y si esto sucede, el que el estado sea laico o no es totalmente irrelevante, ya que estamos en una autocracia en la que los individuos que la conforman como receptores del poder están sujetos a la voluntad ilimitada del gobernante (para definiciones de Estado constitucional democrático de Derecho y autocracia los remito a Teoría Constitucional de Karl Lowenstein).

Así las cosas, ¿el nombramiento de Javier Ávila esta apegado a la norma, y por tanto se respeta al Estado constitucional democrático de Derecho?

Para contestar la pregunta es necesario primero establecer algunas bases de lógica jurídica elemental:

1.- Nuestro modelo jurídico parte de la base de la supremacía constitucional, es decir, la Constitución conforme a sus propios artículos 41 y 133 establece que es la ley suprema de la unión y que es ella el parámetro de regularidad normativa en nuestro país.

2.- Nuestro sistema constitucional adopta para efecto del ejercicio del poder público, un esquema federal, donde existe un reparto de facultades entre el gobierno federal y los gobiernos locales.

3.- Nuestro sistema de derecho humanos contempla que todos gozamos de los consagrados en la constitución y los tratados internacionales, y sólo podrán ser limitados en los términos de la propia constitución.

4.- Para ocupar un cargo superior dentro de un órgano público se requiere cumplir con los requisitos que la ley de materia señale.

Partiendo de lo anterior tenemos que el artículo 130, apartado d), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (en delante CPEUM) establece que los ministros de culto no pueden ejercer cargos públicos, y que para ser votados tendrán que separarse de su ministerio con la anticipación señalada por la ley.

Este artículo en sí mismo debería ser suficiente para tener que el nombramiento de Javier Ávila no se hizo conforme a derecho, pero a fin de ser detallado, continuaré con mi estudio.

Habiendo sentado que en nuestro país el reparto de facultades entre los entes de gobierno, desde una posición vertical se sustenta en un modelo federal, bajo el esquema de facultades expresas para el ente federal y residuales para las entidades federativas (artículo 124: CPEUM), tenemos que la reglamentación relativa a religión y culto público, y en lo general lo relativo a relación iglesia-Estado, le corresponde a la federación, como expresamente lo contempla el artículo 130, segundo párrafo, de la CPEUM.

La ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público, que tiene la naturaleza de ser una ley reglamentaria, establece en su artículo 14, que los ministros de culto podrán ocupar cargos públicos en tres casos:

1.- Cargos de elección popular: si se separan del ministerio cinco años antes del día de la elección,

2.- Cargos públicos superiores: si se separan del ministerio tres años antes de la aceptación del cargo, y,

3.- Todos los demás cargos: si se separan del ministerio seis meses antes de la aceptación del cargo.

En el caso en estudio, tenemos que, a la fecha, Javier Ávila sigue fungiendo como ministro de culto y no se ha separado de su ministerio. Luego entonces es claro que no se cumple con el mandato de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público, reglamentaria del artículo 130 de la CPEUM, ya que a la fecha de su nombramiento no se había separado de su cargo ni tres años ni seis meses.

Ahora, este punto motiva cuatro posturas en contra, las cuales analizaré a continuación, sin un orden en particular:

1.- La Ley de Víctimas no contempla como requisito el que el integrante del Consejo General de la Comisión Ejecutiva no sea ministro de culto. En este caso debemos de partir del modelo normativo mexicano que establece la supremacía constitucional. En este respecto es necesario señalar que dicho principio se desdobla, desde la perspectiva exclusivamente normativa (lo que Kelsen llamó obligaciones legislativas) en dos postulados: a. Ninguna norma secundaria puede contravenir la Constitución (también llamado principio de regularidad constitucional) y b. Si está expresamente en la Constitución no se requiere que se establezca de nuevo en la norma secundaria. Así las cosas, la prohibición de que los ministros de culto no puedan ejercer una función pública no deriva de la voluntad de los legislativos locales, e incluso del federal, de establecer como requisito el no ser ministro de culto, es simplemente una prohibición expresa establecida a nivel constitucional y la postura que se adopte al respecto por parte de los órganos constituidos es irrelevante. Para ahondar un poco más, suponiendo que los estados quisieran apelar a su autonomía y libertad de configuración, y establecer los requisitos por los cuales un ministro de culto pudiera ejercer un cargo público específico en el estado, esto también violentaría la CPEUM, ya que como se señaló, al encontrarnos en un sistema federal con facultades expresas y residuales, tenemos que la facultad para legislar en materia del derecho político pasivo de los ministros de culto, le corresponde de forma exclusiva al Congreso de la Unión. Así: la entidad federativa, aunque no ponga el requisito de no ser ministro de culto para ocupar un cargo público, está obligada a respetarlo por ser una prohibición constitucional, y el único órgano facultado para regular las formas o matices es el Congreso de la Unión.

2.- El Consejo General de la Comisión Ejecutiva de Atención a Víctimas no es un órgano del Estado ni una función pública. Aquí es necesario analizar la naturaleza de la Comisión Ejecutiva de Atención a Víctimas: Desde el punto administrativo, y de la definición propia de la Ley de Víctimas, en su artículo 13, se le da el carácter de órgano desconcentrado. Para fin de estudio es necesario recordar que la administración pública centralizada puede crear órganos desconcentrados para realizar funciones especializadas con cierta libertad, dentro de la autonomía de gestión, sin embargo, siguen siendo parte de la estructura del Estado, y por tanto un órgano público que realiza una función pública especializada, y tan es un órgano del Estado que es el ejecutivo quien emite su reglamento interior, conforme al artículo 17, penúltimo párrafo, de la Ley de Víctimas, dejando así su organización y funcionamiento interno al titular del ejecutivo, su superior jerárquico. Considerar lo contrario nos llevaría a afirmar que el Sistema de Administración Tributario, órgano desconcentrado de la Secretaria de Hacienda y Crédito Público, tampoco es un órgano del Estado y no ejerce una función pública.



3.- Los integrantes del Consejo General de la Comisión Ejecutiva de Atención a Víctimas no son funcionarios públicos, es decir no ocupan un cargo público, porque son honorarios. El primer elemento que hay que analizar es su adscripción: Si son parte de un órgano público, por definición son funcionarios públicos. Al ser la Comisión Ejecutiva un órgano desconcentrado de la administración pública centralizada, es claro que sus miembros son funcionarios públicos. En segundo término, es necesario analizar la forma de su nombramiento: Si son nombrados por el Estado, no son miembros ciudadanos o sectoriales (pensemos en los representantes obreros y patronales de las Juntas de Conciliación y Arbitraje que son nombrados por sus gremios y no por gobierno). En el caso particular, los comisionados son nombrados por el Congreso del estado a partir de la terna que envíe el Ejecutivo, de las propuestas que se le hagan. Es decir, es el ejecutivo quien propone a los aspirantes, al depurar a los aspirantes postulados por organismos ciudadanos, emitiendo por tanto un juicio de valor respecto a cada integrante de las ternas que remita, por lo que es su propuesta y no es ciudadana, y es el Congreso del estado quien nombra de la terna. Procedimiento similar al establecido para nombrar a los miembros del consejo general del ICHITAIP, salvo los exámenes de conocimientos y entrevista, que no existen para los integrantes de la Comisión Ejecutiva. Así es claro que son funcionarios públicos, ya que el Congreso del Estado no puede nombrar a una persona a ocupar un cargo público y señalar que no lo hace en su función de imperio como representante popular, ya que en las actividades no administrativas congresionales no existe la personalidad privada del estado. Tercero y último, su función. La Comisión Ejecutiva funciona por medio de un órgano supremo, que es el Consejo General que actúa como una sola voluntad a través de la colegiación de las voluntades de sus integrantes. La Comisión Ejecutiva y el Consejo General cuentan con atribuciones específicas en la ley, teniendo facultades de decisión e incluso de asignación de recursos públicos, así como de creación de políticas públicas; es decir el Consejo General tiene el carácter de una autoridad estatal, y por tanto sus integrantes son parte de un órgano de autoridad, es decir, funcionarios públicos, ya que su voluntad integra y conforma la del órgano colegiado. Ahora, el esgrimir las posturas de que no encuadran en la definición de servidor público del Código Administrativo o que perciben una remuneración, son ineficaces: respecto a la definición del Código Administrativo, se define como trabajador al servicio del Estado, de acuerdo con su artículo 73, a toda persona que preste a los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, así como a los organismos descentralizados, un servicio material, intelectual o de ambos géneros, en virtud del nombramiento que le fuere expedido, incluidos los funcionarios y empleados de confianza, conforme al artículo 75, fracción II, y su apartado b). Aún y cuando no se encuentra el nombre del cargo, es un órgano que ejerce entre otras, funciones de estudio y consultoría, acorde al segundo párrafo del inciso b), del artículo 75 del Código Administrativo. Respecto a la remuneración, esta, no genera la relación entre el Estado y el servidor, ya que esta depende de la naturaleza de las funciones, de lo contrario podríamos decir que un legislador que renuncie a su dieta no es funcionario público por no recibir una remuneración. La remuneración es una contraprestación por un servicio prestado, por tanto, lo esencial es la existencia y naturaleza del servicio, y si es remunerado o no resulta secundario para efecto de determinar si el prestador del servicio es funcionario o no.

4.- El impedir que ocupen un cargo público violenta su derecho humano a la igualdad, consagrado en el artículo primero de la CPEUM. Este último punto, aparentemente complejo, se resuelve dando lectura completa al artículo primero constitucional que establece que los derechos humanos en ella contenidos pueden ser limitados en la forma que la misma Constitución establezca, pues si bien es cierto que el artículo primero establece un derecho a la igualdad, este no es absoluto, puede ser limitado por la propia Constitución, tal y como lo hizo el artículo 130 respecto a los ministros de culto, y que esa limitación se matizó para hacerla más ligera en el artículo 14 de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público. Ahora, decir que norma constitucional se contradice, es inexacto; la norma constitucional no contiene contradicciones formales, y las materiales se resuelven a través de interpretaciones sistémicas y holísticas del texto normativo, y por tanto, si el artículo primero permite limitaciones a los derechos humanos conforme a la constitución, y la constitución establece una limitación al derecho de igualdad del ministro de culto, no existe contradicción, es una limitante permitida conforme al propio texto constitucional. Ahora, se podrá argumentar que entonces se violenta la Convención Americana de Derechos Humanos, pero esto es incorrecto, ya que de la contradicción de tesis 293/2011 la Suprema Corte de Justicia de la Nación sentó dos criterios, uno como jurisprudencia definida y por tanto obligatoria, de rubro: “Derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales. Constituyen el parámetro de control de regularidad constitucional, pero cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de aquéllos, se debe estar a lo que establece el texto constitucional.” (tesis P./J. 20/2014 (10a.) registro 2006224) y otra como tesis aislada, de rubro: “Restricciones constitucionales al goce y ejercicio de los derechos y libertades. Adicionalmente a que se traten de una manifestación expresa del constituyente mexicano que impide su ulterior ponderación con otros instrumentos internacionales, también se encuentran justificadas en el texto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.” (Tesis: 2a. CXXVIII/2015 (10a.) registro 2010428).

Luego entonces no se le violenta ningún derecho humano al ministro de culto por no poder ejercer cargos públicos o requerirle que se separe de su ministerio con cierta anticipación, ya que la limitante está establecida a nivel constitucional y es jurídicamente válida como lo contempla la propia SCJN.

En conclusión: de todo lo anterior puedo concluir que el nombramiento de Javier Ávila, no se encuentra apegado a derecho, al violentar la disposición del artículo 130 constitucional, y su reglamentario, el 14 de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público, violación que va más allá de la laicidad del Estado; sino que atenta contra el régimen constitucional, al permitir que una persona que no cumple con los requisitos sea nombrada a un cargo público, violentando entonces la constitución y con ello haciendo a un lado el Estado constitucional y democrático de Derecho.